Суды разрешают контролерам при допросе налогоплательщиков пользоваться диктофоном
В качестве доказательства компания вправе привести в суде аудиозапись (п. 2 ст. 69 и п. 2 ст. 89 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Например, запись переговоров с контрагентом, рассмотрения материалов налоговой проверки, судебного заседания, телефонного разговора с сотрудником и пр.
Чтобы суд принял такое доказательство надлежащим, важно знать, как правильно его представить. Например, скрытая фиксация разговора с инспектором — это провал. А вот аудиозапись телефонных опросов клиентов компании суды принимают в качестве доказательства реальности продаж.
Компании могут запретить пользоваться диктофоном при рассмотрении материалов проверки
Налоговый кодекс не разъясняет, может ли налогоплательщик или его представитель записывать на диктофон ход рассмотрения материалов проверки (подп. 7 и 15 п. 1 ст. 21 НК РФ). Но и соответствующего запрета в законе нет.
Инспекторы на местах считают, что отказ налогоплательщику в использовании диктофона при рассмотрении материалов налоговой проверки не является нарушением его прав. Суды с таким мнением соглашаются (постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.13 № А55-28969/2011 и Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.13 № А70-6521/2012). Поэтому проверяющие могут запретить компании записывать ход рассмотрения материалов проверки на диктофон.
Причем если компания будет записывать ход рассмотрения материалов проверки без разрешения инспекторов, такую запись суд вряд ли примет в качестве доказательства.
В частности, Седьмой арбитражный апелляционный суд не стал рассматривать аудиозапись рассмотрения материалов выездной проверки. Дело в том, что компания не доказала, что указанная аудиозапись велась непосредственно в день рассмотрения материалов налоговой проверки. Кроме того, записывающее устройство (диктофон) не было расположено в доступном и явно видном месте — аудиозапись велась скрыто, без уведомления об этом инспекторов (постановление от 09.07.14 № А27-14596/2013).
Запись разговоров при проверке, сделанная налоговиками, докажет, что они нарушений не совершали
Контролеры вправе проводить видеозапись осмотра помещения налогоплательщика (п. 4 ст. 92 НК РФ). Аналогичных норм о том, можно ли использовать диктофон при допросе или иных контрольных мероприятиях, нет. Поэтому некоторые компании заявляют, что инспекторы нарушили их права при рассмотрении материалов проверки, если вели аудиозапись мероприятия.
За включенный диктофон в совещательной комнате компанию могут оштрафовать за неуважение к суду
Но суды такой довод не принимают (например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.12.10 № А42-1078/2010). Кроме того, аудиозаписи рассмотрения материалов проверки зачастую, наоборот, доказывают, что в ходе проведения контрольных мероприятий налоговики нарушений не допускали (постановления ФАС Западно-Сибирского от 14.03.14 № А27-8032/2013, Уральского от 27.05.13 № Ф09-2480/13 и Дальневосточного от 15.02.12 № Ф03-7115/2011 округов, Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.10.11 № А33-3822/2011, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.10.13 № А70-1756/2013 и от 24.10.11 № А46-5657/2011).
Для справки
Стоимость диктофона можно учесть в расходах
При налогообложении прибыли компания вправе учитывать любые расходы, которые направлены на извлечение прибыли и подтверждены документально (п. 1 ст. 252 НК РФ).
Поэтому при расчете налога на прибыль можно учесть любые затраты, которые для компании являются обоснованными в налоговом плане. Именно такими общими фразами «отделался» Минфин России, отвечая на вопрос о том, может ли компания учесть в расходах стоимость диктофона, который она использует во время семинаров (письмо от 09.11.07 № 03-03-06/2/208).
Полагаем, если организация сможет доказать экономическую направленность использования диктофона в своей деятельности и у нее будут в наличии первичные документы, подтверждающие цену его приобретения, стоимость такого оборудования можно будет учесть в составе налоговых затрат.
В частности, компания может использовать диктофон для записи переговоров или судебных заседаний (постановление ФАС Московского округа от 29.05.07, от 01.06.07 № КА-А40/4643-07), для нужд службы безопасности (постановление ФАС Поволжского округа от 16.06.05 № А55-10934/04-1)
Копию аудиозаписи судебного заседания компания может получить по письменному ходатайству
Аудиозапись судебного заседания поможет юристам составить более грамотные возражения при обжаловании решения суда в апелляции или кассации. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания.
Впоследствии материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу (ч. 6 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Копию такой записи любая из сторон спора может получить по письменному ходатайству (ч. 9 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
На практике аудиозапись судебного заседания может быть нечеткой или прерывистой (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.03.15 № 06АП-254/2015). Поэтому, чтобы подстраховаться, компания может самостоятельно записывать судебный процесс на диктофон.
Решение суда вряд ли отменят, если во время совещания в зале заседания был забыт включенный диктофон
Решение по арбитражному спору принимают судьи, участвующие в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей (ч. 3 ст. 167 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Нарушение тайны совещания судей влечет отмену решения суда (п. 7 ч. 4 ст. 270 и п. 7 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
Некоторые суды считают, что нахождение в зале совещания судей записывающего устройства (диктофона) нарушает тайну совещания судей. В частности, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 19.12.02 № А56-18952/02 наложил на компанию штраф за неуважение к суду. Поскольку обнаружил, что во время совещания судей в совещательной комнате находился диктофон. В приведенном деле суд не отменил принятое решение суда из-за нарушения тайны совещания судей. Но тот факт, что нахождение в совещательной комнате включенного диктофона суд признал нарушением тайны совещания судей, говорит о том, что успешное обжалование принятого решения на этом основании вполне вероятно.
Суд не примет аудиозапись, которая велась скрыто, без уведомления инспектора
Но есть и противоположная позиция. ФАС Уральского округа указал, что оставленный в зале совещания включенный диктофон, используемый для аудиозаписи судебного заседания, не влечет за собой отмену судебного решения (постановления от 05.09.12 № Ф09-10495/10 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 26.12.12 № ВАС-17523/12) и от 25.10.11 № Ф09-6768/11 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 20.12.11 № ВАС-16433/11)).
Нарушением тайны совещания судей является доступ в помещение, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, других лиц. А также общение посторонних лиц с судьями в момент совещания и принятия судебного решения. Указание на работу диктофона в зале совещания на момент принятия решения в законе нет. Кроме того, диктофон не является устройством, обеспечивающим общение суда с иными лицами.
Таким образом, вероятность того, что компания сможет обжаловать решение суда по налоговому спору по той причине, что представитель инспекции оставил в зале совещания судей включенный диктофон, минимальна. Как и шанс того, что решения отменят по иску налоговиков, если в совещательной комнате находился включенный диктофон налогоплательщика.
В каких спорах аудиозапись помогла выиграть
Проанализировав судебную практику, мы отобрали несколько примеров аудиозаписей, которые помогли в суде доказать вину налогоплательщика или, наоборот, позволили компании оспорить доначисления контролеров.
Так, дополнительным доказательством фиктивности сделок и, как следствие, неправомерности расходов и вычета НДС послужила аудиозапись оперативно-технического мероприятия по прослушиванию телефонных переговоров компании с контрагентом (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.08 № А05-9925/2007).
Диктофонная запись разговора налогоплательщика с инспектором подтвердила намерения последнего получить с налогоплательщика деньги за прекращение налоговой проверки. То есть запись помогла разоблачить взяточничество инспектора (постановление Московского городского суда от 03.03.15 № 4у/5-633/15). Аналогичную роль запись с диктофона сыграла в деле, которое рассмотрел Московский городской суд (кассационное определение от 20.09.10 № 22-11668/10).
Аудиозаписи телефонных опросов клиентов дилерских центров, проведенных оператором кол-центра на предмет удовлетворенности клиентов сервисным обслуживанием, а также аудиозаписи, произведенные «тайным покупателем» на диктофон при посещении дилерских центров или в ходе телефонных консультаций, подтвердили реальность осуществления деятельности по продаже автомобилей (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.12.14 № Ф06-18818/2013).
